DEFINIZIONE E CLASSIFICAZIONE DEI PRODOTTI DERIVATI
I prodotti derivati (options, futures, swaps), il cui prezzo dipende (deriva) dal prezzo o valore di altri titoli finanziari come azioni, obbligazioni, panieri, ecc., sono stati sviluppati dalla pratica finanziaria per far fronte ad esigenze diverse, riassumibili in tre categorie :
1. Copertura
2. Speculazione
3. Arbitraggio
Lo swap appartiene alla categoria degli strumenti derivati, e consiste nello scambio di flussi di cassa tra due controparti. Va annoverato come uno dei più moderni strumenti di copertura dei rischi utilizzato prevalentemente dalle banche, dalle imprese e anche dagli enti pubblici.
Come viene garantita l’equità del contratto alla stipula?
In base a quanto riportato nell’Allegato n. 3 (Paragrafo 4, parte B) del Regolamento Consob n. 11522/98, relativo alle operazioni su strumenti derivati eseguite fuori dai mercati organizzati, gli Swap alla stipula del contratto devono avere valore nullo, ovvero la differenza attualizzata dei flussi di cassa delle controparti deve risultare pari a zero.
Nel caso in cui, al momento della stipula, non sussistesse equità nella posizione delle controparti, questa deve essere ristabilita mediante un esborso da parte del contraente avvantaggiato, a favore di quello svantaggiato. Tale somma di denaro viene denominata “Up – Front”.
Gli “up-front” sono delle commissioni che vengono riconosciute a una delle parti che stipula un contratto di interest rate swap.
Chi riceve la commissione sta assumendo rischi aggiuntivi che sono misurati, proprio, dall’importo che si riceve. In questo ambito, se ciò non accade, cioè se la somma riscossa è inferiore ai rischi assunti, si può configurare un finanziamento a tasso usuraio.
Chi può stipulare un contratto derivato?
Essendo strumenti finanziari molto complessi, chi sottoscrive tali contratti dovrebbe avere delle particolari competenze tecnico-finanziarie, al fine di valutare con esattezza il rischio che corre nella stipula di tale impegno.
Di particolare rilevanza appare lo schema di regolamento del Ministero dell’Economia e delle Finanze (MEF), il quale individua le informazioni che l’intermediario, controparte del derivato, deve fornire all’Ente che ha stipulato il derivato al fine di garantire la necessaria trasparenza informativa. È previsto, infatti, un allegato redatto in lingua italiana come parte integrante del contratto che l’Ente deve espressamente dichiarare di aver pienamente compreso.
La mancanza di tale informativa o della dichiarazione dell’Ente sono causa di nullità del contratto, nullità che può essere fatta valere solo dall’Ente.
Il ruolo dell’intermediario
L’art. 21 del Testo Unico delle Leggi Finanziarie (TUF) stabilisce l’obbligo per l’intermediario di “comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati”.
E’, infatti, necessario che l’intermediario sia assolutamente indipendente dai potenziali fornitori dello strumento derivato, perseguendo esclusivamente le finalità del cliente.
I derivati nelle imprese italiane
L’attività in derivati delle imprese e degli enti locali italiani è nata intorno alla fine degli anni novanta in seguito alle diffuse aspettative di rialzo dei tassi di interesse. Per questa ragione imprese ed enti locali hanno stipulato strumenti finanziari di copertura che hanno provocato e stanno tuttora provocando ingenti perdite nei bilanci dei sottoscrittori.
In Italia le imprese e gli enti utilizzano i derivati principalmente per la gestione del rischio di tasso di interesse. Essendo, infatti, spesso indebitate a tassi variabili, esse cercano di tutelarsi dall’innalzamento dei tassi e, quindi, dalla prospettiva di dover pagare rate di mutuo potenzialmente insostenibili.
Gli intermediari hanno per lungo tempo adottato comportamenti volti a collocare, presso operatori economici che avevano come unico obiettivo quello di coprirsi da rischi come l’andamento dei tassi di interesse, strumenti speculativi vendendoli come semplici coperture.
Usura su prodotti derivati
Se le due operazioni – finanziamento e Swap – sono concomitanti, o comunque sussiste un’esplicita finalità a conseguire determinati effetti congiunti, la corretta applicazione dellart. 644 c.p., per la verifica dell’usura, richiede la valutazione congiunta degli oneri previsti nel contratto di finanziamento con i margini impliciti compresi nell’operazione di Swap.
Interessi, commissioni, spese e differenziali si sommano per il raffronto con la soglia d’usura prevista dai decreti ministeriali.
